U 2021 88

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 21 88

1. Kammer Vorsitz Audétat RichterInnen Racioppi und von Salis Aktuar ad hoc Duric URTEIL vom 1. Februar 2022 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A.________ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Matthias Hueberli, Beschwerdeführerin gegen B.________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder, Beschwerdegegnerin und C.________ AG, Beigeladene

- 2 - betreffend Submission

- 3 - I. Sachverhalt: 1. Am 27. Juli 2021 schrieb die B.________ AG (B.________) unter dem Pro- jekttitel 'FON Pathologie 2023' die Beschaffung der Ingenieurdienstleis- tung HLKK (Heizung, Lüftung, Kälte, Klima) aus. Der Auftrag 'SKP 294 Honorar HLKK-Ingenieur' umfasste die 100%ige Teilerbringung dieser Planung laut LHO 108 Gebäudetechnik-Ingenieure (SIA 108:2020) für die SIA-Teilphasen 32 und 33. Die B.________ schrieb diese Beschaffung im offenen Verfahren im Kantonsamtsblatt sowie auf der Vergabeplattform si- map.ch aus. In den Ausschreibungsunterlagen wurden die Zuschlagskri- terien und deren Gewichtung wie folgt formuliert: - Honorar (Kosten) 60% / Faktor 60 - Referenzen 20% / Faktor 20 - Personalressourcen 20% / Faktor 20 2. Innert Eingabefrist gingen mehrere Angebote ein. Anlässlich der Offertöff- nung bot sich folgendes Bild: - A.________ GmbH CHF 243'622.55 (inkl. MWST) - D.________ AG CHF 299'090.20 (inkl. MWST) - C.________ AG CHF 310'743.04 (inkl. MWST) - … 3. Bei der anschliessenden Prüfung und Auswertung der Offerten befand die B.________ die Offerte der A.________ GmbH für ungültig. Entsprechend schloss sie die Anbieterin mit Vergabeentscheid vom 19. Oktober 2021 vom Vergabeverfahren aus und erteilte der C.________ AG den Zuschlag. Den Ausschluss begründete die B.________ mit der Nichteinhaltung von Eignungs- und Muss-Kriterien. 4. Gegen die Vergabeverfügung erhob die A.________ GmbH (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 11. November 2021 (Poststempel) Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragte sinn- gemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückwei- sung der Angelegenheit zur Neuvergabe unter Berücksichtigung ihres An- gebots. Die Beschwerdeführerin begründete ihre Anträge im Wesentlichen

- 4 - damit, dass mit Blick auf das preislich interessante Angebot der Aus- schlussgrund bei ihr während der Prüfung der Angebote hätte nachgefragt werden können. 5. In ihrer Vernehmlassung vom 6. Dezember 2021 beantragte die Vergabe- behörde (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Be- schwerde unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. Sie weist darauf hin, dass in den Eignungskriterien der Ausschreibung u.a. der Nachweis einer Haftpflichtversicherung mit einer Mindestdeckungssumme von CHF 10 Mio. vorgeschrieben war. Indem die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot festgehalten habe, dass die Deckungssumme ihrer Berufs- haftpflichtversicherung CHF 5 Mio. betrage und sie folgerichtig bei der For- mularerklärung, ob die Mindestdeckung CHF 10 Mio. betrage, das 'JA' durchstrich, erfülle das Angebot die Anforderungen des Eignungskriteri- ums 'Berufshaftpflichtversicherung' nicht. Die Offerte sei klar gewesen und ein offensichtliches Versehen der Anbieterin habe nicht vorgelegen. Es habe somit keine Verpflichtung der Beschwerdegegnerin bestanden, bei der Beschwerdeführerin nachzufragen, ob sie bereit sei im Falle eines Zu- schlags die Mindestdeckung ihrer Berufshaftpflichtversicherung zu er- höhen. 6. Die C.________ AG (Zuschlagsempfängerin) verzichtet auf eine Teil- nahme am vorliegenden Verfahren. 7. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2021 präzisierte die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegehren. So beantragte sie die Aufhebung der undatierten Ausschlussverfügung und die Zulassung zum Vergabeverfahren, eventu- aliter sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zur Neubeurteilung zurückzuweisen, subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochte- nen Verfügung festzustellen. Zudem sei die Zuschlagsverfügung vom 19. Oktober 2021 aufzuheben und die Angelegenheit an die Beschwerdegeg- nerin zur Neubeurteilung zurückzuweisen, eventualiter sei die Rechtswid-

- 5 - rigkeit der angefochtenen Zuschlagsverfügung festzustellen. Weiter sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, alles unter Kos- ten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdeführerin habe das mit Abstand preislich günstigste Angebot eingereicht. Zwar habe sie im Zeitpunkt der Offerteinreichung nicht über eine Berufshaftpflichtversicherung mit der geforderten Versicherungsde- ckung verfügt, doch sei es allgemein bekannt, dass sich solche Mindest- deckungsbeträge problemlos und in kürzester Frist erhöhen liesse; sie habe offensichtlich verkannt, dass eine Mindestdeckung von CHF 10 Mio. eine unabdingbare Eignungsvoraussetzung gewesen sei. Indem die Be- schwerdegegnerin die Beschwerdeführerin nicht auf diesen geringfügigen Mangel hingewiesen habe, und sie stattdessen aus dem Vergabeverfah- ren ausgeschlossen habe, verletzte sie das Verbot des überspitzten For- malismus und das Gebot der Verhältnismässigkeit. Der Verzicht auf eine entsprechende Rückfrage verletzte zudem das Gebot von Treu und Glau- ben. Im Vergabeverfahren, welches dem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 17 46 zugrunde liegt, habe die gleiche Ver- gabebehörde einer Anbieterin Mängel bei der Beantwortung von Eig- nungskriterien angezeigt und sie aufgefordert, ihr Angebot zu ergänzen. 8. Mit Duplik vom 13. Januar 2022 hielt die Beschwerdegegnerin unverändert an ihren Rechtsbegehren und ihrer Argumentation fest. Sie betont, dass die Anforderungen in der Ausschreibung an die Mindestdeckung der Be- rufshaftpflichtversicherung unmissverständlich formuliert gewesen seien und die Beschwerdeführerin diese bewusst und wahrheitsgetreu ausgefüllt habe. Die Verantwortung für den Fehler liege bei der Beschwerdeführerin. Das Gleichbehandlungsgebot und verfahrensökonomische Gründe ver- langten ein formstrenges Submissionsverfahren. Das Vorgehen der Ver- gabebehörde sei auch nicht treuwidrig; in dem von der Beschwerdeführe- rin angeführten Urteil VGU 17 46 seien die Angaben der Anbieterin im Ge- gensatz zum vorliegenden Verfahren unklar gewesen, weshalb eine Nach-

- 6 - frage notwendig gewesen sei; im Ergebnis sei dann aber auch dort die Anbieterin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Anfechtungsobjekte sind vorliegend die undatierte Ausschlussverfügung sowie die Zuschlagsverfügung vom 19. Oktober 2021, worin die Be- schwerdegegnerin die Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren betref- fend 'SKP 294 Honorar HLKK-Ingenieur' mit der Begründung ausschloss, diese habe Eignungs- und Muss-Kriterien nicht eingehalten. Damit konnte sich die Beschwerdeführerin nicht einverstanden erklären, weshalb sie sich gegen ihren Ausschluss mit Beschwerde vom 11. November 2021 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zur Wehr setzte. Be- schwerdethema bildet dabei die Frage, ob der Wettbewerbsausschluss korrekt und rechtens erfolgte. 1.2. Gemäss Art. 53 Abs. 1 VRG hat die Beschwerde vor Verwaltungsgericht keine aufschiebende Wirkung. Im Einzelfall kann der Beschwerde von Am- tes wegen oder auf Antrag aufschiebende Wirkung erteilt werden (Art. 53 Abs. 2 VRG). Mit dem vorliegenden Urteil wird das Gesuch um aufschie- bende Wirkung hinfällig. 1.3. Auf den konkreten Fall finden allseits unbestritten das kantonale Submis- sionsgesetz (SubG; BR 803.300) mit zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) Anwendung. Nach Art. 25 Abs. 1 SubG kann gegen Verfügungen (inklusive Beschlüsse) des Auftraggebers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gilt dabei u.a. auch der Ausschluss von einem Submissionsverfahren (Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). In Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) wird die Legitima- tion zur Erhebung einer Beschwerde vor Verwaltungsgericht wie folgt um- schrieben: Zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch den angefochtenen

- 7 - Entscheid (inkl. Beschlüsse/Verfügungen) berührt ist und ein schutzwürdi- ges Interessen an seiner Aufhebung oder Änderung hat […]. Vorliegend ist die Beschwerdeführerin als preislich günstigste Offerentin zweifellos zur Beschwerdeerhebung berechtigt, da sie durch ihren Ausschluss offen- kundig um die Möglichkeit gebracht wird, als allfällige Siegerin (mit dem 'wirtschaftlich günstigsten Angebot gemäss Art. 21 Abs. 1 SubG) aus dem offenen Verfahren (GATT/WTO) hervorzugehen und somit einen finanzi- ellen Nachteil erleidet. Ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Überprüfung und Aufhebung der Ausschlussverfügung sowie der Zu- schlagsverfügung sind hier ebenfalls zu bejahen, da die Beschwerdefüh- rerin bei einer Gutheissung der Beschwerde berechtigte Hoffnungen auf den Zuschlag gehabt hätte. Die Beschwerdeschrift ist zudem form- und fristgerecht (vgl. Art. 38 VRG und Art. 26 Abs. 1 SubG) beim dafür zustän- digen Verwaltungsgericht eingereicht worden, weshalb auf die Be- schwerde einzutreten ist. 2.1. Die Beschwerdeführerin wirft der Beschwerdegegnerin vor, formelle Vor- schriften mit übertriebener Strenge angewandt zu haben und mit einer un- verhältnismässigen Sanktion verknüpft zu haben. Ein Verfahrensaus- schluss sei insbesondere dann überspitzt formalistisch, wenn der geltend gemachte Mangel auf einer Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder einem offensichtlichen Versehen des Anbieters zurückgehe. Entge- gen der Sachverhaltsbeschreibung der Beschwerdegegnerin werde in den Ausschreibungsunterlagen nicht abgefragt, ob der Anbieter über eine Min- destdeckung von CHF 10 Mio. verfüge, sondern er könne lediglich wählen, ob er die Aussage 'Die Mindestdeckung muss CHF 10 Mio. betragen' be- jaht oder verneint. Dem Anbieter sei nicht erkennbar, dass nebst einer Be- rufshaftpflichtversicherung auch eine Mindestdeckung von CHF 10 Mio. vorliegen müsse; die dem Anbieter im Kontext zugestandene Wahlmög- lichkeit bezüglich der Aussage, dass die Mindestdeckung CHF 10 Mio. be- tragen müsse, lasse Interpretationsraum offen. Folglich seien die Aus-

- 8 - schreibungsunterlagen in diesem Punkt unklar. Die Beschwerdeführerin habe offensichtlich verkannt, dass die Mindestdeckung von CHF 10 Mio. eine unabdingbare Eignungsvoraussetzung sei; dass es sich dabei um ein Versehen handelt, sei für die Beschwerdegegnerin offensichtlich gewe- sen: Wieso sollte sich die Beschwerdeführerin die Mühe machen, die preislich beste Offerte auszuarbeiten und dabei gleichzeitig anzugeben, dass sie für die Auftragserfüllung nicht geeignet sei? Gerade mit Blick auf die Förderung des Wettbewerbs unter den Anbietern und der wirtschaftli- chen Verwendung öffentlicher Mittel hätte die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeführerin Rücksprache nehmen müssen für die Behebung die- ses offensichtlichen Versehens und leicht zu behebenden Mangels, ge- rade auch, weil das Angebot der Beschwerdeführerin das bei Weitem preislich günstigste Angebot gewesen sei. 2.2. Für die Beschwerdegegnerin geht aus den Ausschreibungsunterlagen un- missverständlich hervor, dass die Berufshaftpflichtversicherung ein Eig- nungskriterium ist und die Mindestdeckung CHF 10 Mio. betragen muss. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Offerte angegeben, dass die Mindest- deckung ihrer Berufshaftpflichtversicherung CHF 5 Mio. betrage und fol- gerichtig die Frage, ob die Mindestdeckung CHF 10 Mio. betrage mit 'NEIN' beantwortet. Die unzweideutigen Angaben und Erklärungen der Be- schwerdeführerin liessen den Schluss nicht zu, dass es sich um ein offen- sichtliches Versehen handle. Vielmehr habe die Beschwerdeführerin die Angaben bewusst und wahrheitsgetreu gemacht. Es liege in der Verant- wortung der Beschwerdeführerin, die Ausschreibungsunterlagen genau zu lesen und auszufüllen. Die Beschwerdegegnerin sei nicht verpflichtet, Fehler eines Anbieters durch Nachfragen zu beheben. Nachträgliche Kor- rekturen seien submissionsrechtlich ohnehin nicht erlaubt. 3.1. In materieller Hinsicht schreibt Art. 22 lit. c SubG vor, dass ein Angebot insbesondere dann von der Berücksichtigung ausgeschlossen wird, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anfor-

- 9 - derungen der Ausschreibung nicht entspricht (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungs- rechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N. 444 S. 200 und N. 466 S. 207/8). Nach gefestigter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grund- lagen der Ausschreibung und den tatsächlich dargebotenen Offerten ge- legt. Erwähnte Bestimmung will namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote berücksichtigt werden (PVG 2005 Nr. 33, 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60). Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbe- werbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörde anderseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird (PVG 1998 Nr. 55, 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9). 3.2. Diese streng gehandhabte Praxis gilt aber nicht mehr unbesehen. So kann sich aus dem Verbot des überspitzten Formalismus eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, welche er begangen hat oder die er im Begriff ist zu bege- hen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E.3a mit Hinweisen; Zwi- schenentscheid des Bundesverwaltungsgericht B-1774/2006 vom 13. März 2007 E.3.2 mit Hinweisen). Grundsätzlich besteht ein gewisser Er- messensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe überhaupt ausschliessen oder aber die fehlenden Anga- ben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. vorhandene Unklar- heiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen will. Die Vergabe- behörde muss aber vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbieter entsteht. Die Tendenz in Lehre und Rechtsprechung geht denn auch da- hin, in Beachtung des Gleichbehandlungsgebots in solchen Fällen eine

- 10 - strenge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvoll- ständige oder veränderte Angebote konsequent von der Vergabe auszu- schliessen. Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszuge- hen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2011.00581 vom 7. März 2012 E.4.1 mit Hinweisen). 3.3. Den Ausschreibungsunterlagen ist unter Ziff. 4.2. 'Eignungskriterien' Fol- gendes zu entnehmen: "Die Eignungskriterien werden unter Eignungsprü- fung sowie in der Selbstdeklaration abgefragt und sind seitens Anbieter wahrheitsgetreu mit JA oder NEIN auszufüllen. Eine Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss aus dem weiteren Ausschrei- bungsverfahren." Die Beschwerdeführerin hat in der Folge unter Ziff. 5.4. der Ausschreibung festgehalten, dass die Deckungssumme ihrer Berufs- haftpflichtversicherung CHF 5 Mio. betrage und sie folgerichtig bei der For- mularerklärung, ob die Mindestdeckung CHF 10 Mio. betrage, das 'JA' durchgestrichen. 3.4. Der Beschwerdegegnerin ist beizupflichten, dass die Ausschreibungsun- terlagen klar und unmissverständlich abgefasst waren. Der Hinweis in Ziff. 5.4. 'Berufshaftpflicht' der Ausschreibung mit dem Hinweis "Die Mindest- deckung muss CHF 10 Mio. betragen JA/NEIN" am Ende dieses Ab- schnitts erfordert von den Anbietern eine aktive Deklaration. Die Be- schwerdeführerin hat weiter oben in diesem Abschnitt die Deckungssum- men ihrer Berufshaftpflichtversicherung mit CHF 5 Mio. für Personen- und Sachschäden angegeben. Folgerichtig und wahrheitsgetreu hat sie so- dann bei der Zeile "Die Mindestdeckung muss CHF 10 Mio. betragen JA/NEIN" das JA durchgestrichen und damit mit NEIN beantwortet. Damit ist weder eine Unklarheit in den Ausschreibungsunterlagen erkennbar

- 11 - noch ein offensichtliches Versehen der Beschwerdeführerin. Im Gegenteil: die Beschwerdeführerin hat die Erklärung bewusst, folgerichtig und wahr- heitsgetreu abgegeben. Dass der Beschwerdeführerin dabei nicht be- wusst war, dass sie mit dieser Erklärung ein Eignungskriterium verneinte und damit den Ausschluss ihres Angebotes verursachte, liegt auf der Hand, ändert aber nichts daran, dass die Erklärung selbst korrekt, kohärent und irrtumsfrei erfolgte. Die Beschwerdegegnerin ist in dieser Konstellation auf jeden Fall nicht verpflichtet, durch Nachfrage bei der An- bieterin ein Missverständnis auszuschliessen, denn es ist primär die Pflicht der Anbieter, die Ausschreibungsunterlagen sorgfältig zu studieren und die nötigen Vorkehren zu treffen, damit die Eignungskriterien erfüllt wer- den können. Sind die Ausschreibungsunterlagen klar und das Angebot irr- tumsfrei ausgefüllt, wäre es zudem der Vergabebehörde ohnehin verwehrt gewesen, die Beschwerdeführerin anzuhalten, ihre Mindestdeckung von CHF 5 Mio. auf CHF 10 Mio. zu erhöhen, denn eine nachträgliche inhaltli- che Korrektur an einem Angebot ist submissionsrechtlich nicht zulässig (s. auch E.4.2.). Die Rüge erweist sich somit als unbegründet. 4.1. Die Beschwerdeführerin leitet aus dem Urteil VGU 17 46 vom 29. August 2017 ab, dass die Beschwerdegegnerin in Bezug auf die Prüfung von An- geboten eine anbieterfreundliche Praxis anwende, indem sie bei unklaren Angaben zu Eignungskriterien die Anbieter um Ergänzung ihrer Angaben ersuche. Es sei deshalb treuwidrig, wenn die Beschwerdegegnerin im vor- liegenden Fall keine klärende Nachfrage betreffend die Versicherungsde- ckung eingeholt habe. Die Beschwerdegegnerin hält diese Argumentation für verfehlt. Zum einen gebe es die von der Beschwerdeführerin ange- führte, anbieterfreundliche Praxis der Beschwerdegegnerin so nicht; zum anderen sei der angeführte Fall anders gelagert als der vorliegende, weil in jenem die Anbieterin unklare Antworten zu den Eignungskriterien gege- ben habe; ausserdem sei die Anbieterin auch dort schlussendlich ausge- schlossen worden.

- 12 - 4.2. Der vorliegende Fall ist tatsächlich nicht vergleichbar mit VGU U 17 46: Im Gegensatz zum vorliegenden Fall hatte die Beschwerdegegnerin dort An- lass zur Nachfrage, weil die Angaben der dortigen Anbieterin zu den Eig- nungskriterien unklar waren. Im vorliegenden Fall war die Antwort aber klar und somit nicht klärungsbedürftig. Gleichzeitig ist nochmals festzuhal- ten, dass auch eine Klärung nicht zu einer Ergänzung des Angebots führen darf. Eine Nachfrage der Beschwerdegegnerin bei der Anbieterin wäre auch aus diesem Grund nicht zulässig gewesen. Auch diese Rüge bleibt somit ohne Erfolg. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG zu Lasten der Beschwerdeführerin. Neben der Berücksichti- gung des Auftragsvolumens dieses Dienstleistungsvertrags im Umfang von etwas weniger als CHF 250'000.00 ist und bei dem hier eher geringen Aufwand und geringen Komplexität für das Gericht und unter Berücksich- tigung der Gerichtspraxis (vgl. etwa VGU U 17 27) eine Staatgebühr von CHF 2'000.00 angezeigt. Eine aussergerichtliche Entschädigung steht der Beschwerdegegnerin nach Art. 78 Abs. 2 VRG nicht zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte.

- 13 - III. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend aus

- einer Staatsgebühr von CHF 2'000.00

- und den Kanzleiauslagen von CHF 314.00 zusammen CHF 2'314.00 gehen zulasten der A.________ GmbH. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]